El Proyecto de Ley N.° 11430/2024-CR propone medidas que limitan el derecho a la defensa de las empresas del sector farmacéutico, bajo el argumento de promover la libre competencia en las compras públicas de medicamentos. Además, no se han previsto medidas que puedan destrabar el sector y asegurar el acceso a medicina de forma eficaz y eficiente.
El referido proyecto, propuesto por la congresista Sigrid Bazán (de la bancada Bloque Democrático Popular), plantea, entre otras medidas, que se inhabilite a las empresas que sean sancionadas en primera instancia por la autoridad de competencia peruana (el Indecopi), sin precisar qué ocurriría si dicha sanción es apelada y dejada sin efecto en segunda instancia. Además, señala que las entidades públicas, al determinar la estrategia de contratación de medicamentos, evalúen los niveles de concentración del mercado.
De acuerdo con la exposición de motivos, la iniciativa legislativa ha sido originada por el caso “Medifarma”. No obstante, en lugar de advertir el problema real derivado de dicho caso, referido a la falta de autonomía técnica de la autoridad encargada de asegurar la eficacia, seguridad y calidad de los productos farmacéuticos (la Digemid), concluye que Medifarma contaba con una posición de dominio en el mercado, pues había ganado un alto porcentaje de licitaciones públicas. Así, se debería reforzar el mecanismo de inhabilitación para casos de prácticas colusorias en licitaciones públicas en el sector farmacéutico.
De acuerdo con el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034 (TUO del DL 1043), las conductas anticompetitivas son de dos tipos: unilaterales (denominadas “abuso de posición de dominio”) y las multilaterales (denominadas “prácticas colusorias”). La práctica anticompetitiva por excelencia es la colusión horizontal, en donde los agentes económicos que compiten entre sí (sin que importe si tienen posición de dominio) acuerdan limitar o eliminar dicha competencia.
En el caso particular de colusiones horizontales en las licitaciones públicas, el TUO del DL 1034 sanciona las “licitaciones colusorias”, conducta que no está vinculada con la posición de dominio. Por tanto, la justificación de la exposición de motivos para sustentar el proyecto no es exacta, al no haber una relación entre la alegada posición de dominio de Medifarma con las licitaciones colusorias.
En ese sentido, la solución a lo ocurrido con Medifarma no debe pasar por limitar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a apelar que tienen los agentes sancionados en primera instancia por el Indecopi (inhabilitándolos cuando aún pueden interponer un recurso de apelación). Existen casos en los cuales la segunda instancia del Indecopi ha revocado o anulado decisiones sancionadoras de la primera instancia, por lo que mantener la inhabilitación una vez que se cuente con la decisión final en sede administrativa garantiza los derechos antes invocados.
¿Qué soluciones deberían considerarse en lugar de las propuestas en el proyecto?
La exposición de motivos cita normativa vigente que busca promover el acceso oportuno y eficaz de medicamentos a la ciudadanía. En el Semanario 1225 expusimos propuestas elaboradas por Videnza Consultores que buscan hacer frente al desabastecimiento de medicamentos en el sector público. Asimismo, en el Semanario 1259 se muestra una radiografía de los problemas que afronta EsSalud y se listan propuestas para resolverlos.
Por otro lado, la problemática vinculada con el caso Medifarma es la débil institucionalidad y autonomía técnica de la Digemid. En el Semanario 1258, se dio cuenta de las iniciativas legislativas que buscan reemplazar a esta institución con la Apemed, y qué propuestas deben darse para fortalecer su capacidad técnica.
Finalmente, si la legisladora considera que podrían existir indicios de prácticas colusorias en este sector, además de presentarlos al Indecopi para que inicie las investigaciones correspondientes, se debe fortalecer la institucionalidad y autonomía de este, dotándolo de mayores recursos económicos y técnicos para continuar con su labor de monitoreo de los mercados.
