El Tribunal Constitucional (TC) ha precisado que el derecho a la consulta previa, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye fuente de derecho interno conforme al artículo 55 de la Constitución, es de aplicación obligatoria y constituye un derecho fundamental tutelable a través del proceso de amparo. Asimismo, reiteró que la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas no requiere de inscripción previa, pues esta última es un acto administrativo declarativo y no constitutivo de ella.
Así lo decidió el TC al declarar infundada la demanda de amparo planteada por la Comunidad Campesina de Asacasi, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM de Apurímac), por la sistemática omisión de realizar consultas previas, libres e informadas antes de la expedición de concesiones mineras en el área geográfica que forma parte del territorio ancestral de la comunidad campesina de Asacasi, descendiente del pueblo indígena andino quechua.
El TC reiteró que, conforme a la normativa peruana, el otorgamiento de una concesión no autoriza a que inmediata o directamente se inicien actividades de exploración o la explotación y, por ende, dicho acto administrativo no constituye per se un supuesto de afectación directa que deba ser consultado previamente. Sin embargo, precisa que la concesión sí debe ser objeto de consulta previa cuando se advierta que afecta directamente a un pueblo indígena u originario, es decir, cuando exista evidencia razonable de que exista riesgo ambiental o que pueda generarse cambios relevantes y directos en su territorio (entendido este de manera integral) o su estilo de vida –entre otras posibilidades–, bases de su cohesión y existencia social (por ejemplo: casos de desplazamiento forzado, supuestos de división de comunidades, fractura de su tejido social, etc.).
A la vez que reconoce a la consulta previa como derecho fundamental, enfatiza que este se encuentra directamente relacionado con el derecho a participar en la vida económica y social de la Nación, y que dicha prerrogativa coopera en el fortalecimiento del Estado Constitucional, democratiza la sociedad peruana y contribuye a la protección de los pueblos indígenas, preservando su identidad y subsistencia digna. Asimismo, el Tribunal resalta que el derecho a la consulta previa implica un diálogo intercultural que debe regirse por los principios de buena fe, de flexibilidad, coparticipación de la riqueza, transparencia y que debe tener la condición de previa.
De otro lado, la decisión reconoce que la concesión minera, en tanto medida administrativa, tiene soporte constitucional en el artículo 66 de la Constitución, que consagra la regulación sobre los recursos naturales y su eventual concesión. También puntualiza que cuando la concesión se solicita u otorga respecto de territorios de pueblos indígenas u originarios, ello debe ser puesto a conocimiento de estas con la finalidad de que estén plenamente enteradas de la eventual modificación de la situación jurídica del suelo en que habitan y de los posibles cambios que eventualmente podrían generarse en el futuro, lo cual actualmente no se encuentra regulado. Frente a esta omisión, el Tribunal considera necesario exhortar al Congreso de la República, al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas para que, en el marco de sus competencias y atribuciones, legislen adecuadamente, con pertinencia cultural, el contenido de los derechos a la consulta previa y a la participación ciudadana y coordinen su reglamentación.
En la sentencia, ponencia del magistrado Ochoa Cardich, indica que la comunicación dirigida a los pueblos indígenas u originarios debe realizarse con pertinencia cultural y respeto irrestricto a la diversidad lingüista restringida consagrada en el artículo 48 de la Constitución. Asimismo, se dispone la difusión de un extracto de la sentencia en lenguas originarias representativas a saber, quechua aimara y asháninca.
Con información del Tribunal Constitucional
